Auch Räume, die bauordnungsrechtlichen Vorschriften nicht entsprechen und damit nicht zum Wohnen geeignet sind, zählen bei der Berechnung der Wohnfläche nach Ansicht des BGH mit.
In dem zu entscheidenden Fall hatten die Mieter ein Einfamilienhaus angemietet mit einer vermeintlichen Wohnfläche von 129,4 Quadratmetern. Im Dachgeschoss befanden sich Räume, die die Mieter zeitweilig als Wohnraum nutzten. Die Räume waren aber wegen Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Bauvorschriften nicht zum Wohnen geeignet. Ohne diese Räume im Dachgeschoss betrug die Fläche nur 106,8 Quadratmeter. Da die Flächenabweichung mehr als 10 Prozent betrug, minderten die Mieter die Miete.
Der Bundesgerichtshof hielt jedoch diese Minderung für unzulässig. Er ist der Ansicht, dass auch die nicht zum Wohnen geeigneten Räume bei der Berechnung der Wohnfläche mit einbezogen werden müssen. Entscheidend für die Berechnung sei die Tatsache, dass die Nutzbarkeit der Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörde nicht eingeschränkt war.